Proeve van een verbeterde Grondwet

Wij hebben in Nederland één Staten-Generaal, maar zo algemeen als die naam suggereert, zijn ze niet. Wij hebben vooral twee Kamers: een Eerste en een Tweede. Veel gezamenlijkheid tussen die twee instituten is er niet. De nood moet wel erg hoog zijn gestegen voordat de Staten-Generaal in verenigde vergadering bijeen moeten komen: in geval van oorlog en burgerlijke uitzonderingstoestanden. En als de positie van de Koning in het geding is. Of wanneer hij op bezoek komt, op Prinsjesdag. Deze keuzes van de grondwetgever zeggen iets over zijn prioriteiten: als het gaat over het koningschap is het zichtbaar worden van verdeeldheid tussen de Eerste en de Tweede Kamer ongewenst. In gewone wetgevingsaangelegenheden mag dat kennelijk best.

Tussen de Eerste en de Tweede Kamer zijn de verhoudingen zó geregeld, dat de Eerste Kamer – het telwoord zegt het al – min of meer de hoogste in rang is. De voorzitter van de Eerste Kamer is voorzitter van de verenigde vergadering. Bij de belangrijkste besluitvorming, over wetgeving, heeft de Eerste Kamer het laatste woord. Als dat afwijkt van de besluitvorming in de Tweede Kamer – de Eerste Kamer verwerpt een wetsvoorstel – is dat omdat de Eerste Kamer vindt dat de Tweede Kamer het niet goed heeft gedaan: niet goed heeft nagedacht of zich mee heeft laten slepen door de waan van de dag. Dat is nogal wat. Waarop is dit gebaseerd?

Niet op een sterkere legitimatie van de Eerste Kamer, vergeleken met die van de Tweede Kamer. De Tweede Kamer wordt rechtstreeks gekozen door de kiezers. De Eerste Kamer door provinciale staten. Die worden op hun beurt gekozen in verkiezingen die in beginsel over provinciale onderwerpen gaan. Ze kunnen ook mede over de landelijke politiek gaan, maar dat hangt af van de waan van de dag. Maar ook dan blijft het zo, dat de opkomst altijd flink wat lager ligt dan bij verkiezingen voor de Tweede Kamer. En niet zelden rond de dertig procentpunten.

Constitutioneel hof
In dit soort gevallen mogen bestuurskundigen en politicologen er graag op wijzen, dat je niet alleen moet kijken naar de juridische structuren, maar ook naar zoiets als maatschappelijk gezag. Dat gezag zou dan voortkomen uit de kennis en ervaring die in de Eerste Kamer zijn samengebracht. Met als implicatie dat die in de Tweede Kamer in mindere mate aanwezig zouden zijn.
Nu hebben veel leden van de Eerste Kamer vaak al een verdienstelijke carrière achter de rug. Maar dat is toch wat anders dan het verworven hebben van kennis op het gebied van wetgeving. Daarbij gaat het bijvoorbeeld over de vraag of een wetsvoorstel goed uitvoerbaar en handhaafbaar is, en of het niet in strijd is met de Grondwet of een verdrag.
Vooral op dit laatste punt worden aan de Eerste Kamer bijzondere kwaliteiten toegedicht. Dat gaat zó ver, dat in discussies over het bestaansrecht van de Eerste Kamer soms het standpunt wordt ingenomen, dat de Eerste Kamer pas kan worden afgeschaft als aan een constitutioneel hof de bevoegdheid wordt toegekend om wetten te toetsen aan de Grondwet. De Eerste Kamer zou dus nu al een soort van constitutioneel hof zijn.

In werkelijkheid beschikt slechts een nogal beperkt deel van de leden van de Eerste Kamer over de kwalificaties om toegelaten te worden tot de rechterlijke macht. En het is een zeldzaam toeval als daar eens iemand bij zit die ervaring heeft met het rechterlijke handwerk van het toetsen van lagere regelgeving aan hogere. Als het werk van de Eerste Kamer al vergelijkbaar zou zijn met rechtspraak, dan is het een vorm van lekenrechtspraak; zoals in jury’s. En daar staan wij in Nederland op goede gronden nogal terughoudend tegenover.
Het hoeft dan ook niet te verbazen dat de Eerste Kamer af en toe eens een wetsvoorstel laat passeren waarover een rechter later oordeelt dat het een bepaling bevat die in strijd is met een verdrag. En dat de Eerste Kamer regelmatig wetsvoorstellen aanneemt die later blijken slecht uitvoerbaar of slecht handhaafbaar te zijn. Gaat het over mogelijke strijd met de Grondwet, dan kiest de Eerste Kamer er herhaaldelijk voor het wetsvoorstel het voordeel van de twijfel te geven.[1]
En hoe veilig is de democratische rechtsstaat eigenlijk in handen van een instituut dat voortdurend de grenzen van zijn eigen bevoegdheden opzoekt? De Eerste Kamer heeft, anders dan de Tweede Kamer, in de Grondwet niet het recht van amendement gekregen. Maar toch vindt zij telkens weer wegen om daar onderuit te komen. Klassiek is het dreigen met afstemmen van een wetsvoorstel als de indiener niet met een of meer voorstellen tot wijziging van het wetsvoorstel komt: de novelle. Ooit begonnen ten behoeve van het repareren van technische tekortkomingen. Inmiddels gaat het om politiek-inhoudelijke wijzigingen; soms vele.

Staatsrechtelijke dwaalleren
Nieuwer, en nog wat krasser, is het afhankelijk maken van instemming met een wetsvoorstel van een toezegging van de regering om bepaalde wetsartikelen niet in werking te laten treden.[2] En heel bijzonder is ook het afstemmen van een wetsvoorstel omdat daarin een regeling is opgenomen die al wet is, maar die de meerderheid van de Eerste Kamer liever geschrapt zou zien.[3]
En dan zijn er nog de staatsrechtelijke dwaalleren, die in de Eerste Kamer als onomstotelijke wijsheden worden beschouwd. Zoals dat de ‘wezenlijke elementen’ van regelgeving altijd in een wet opgenomen moeten zijn. Op zich een goed streven, maar wij kennen in onze Grondwet geen materieel wetsbegrip. Wij hebben alleen een formeel begrip ‘wet’. En over de vraag wat wel en niet ‘wezenlijk’ is, kan van mening worden verschild.
Een ander voorbeeld is de gedachte dat het in strijd met staatsrechtelijke regels zou zijn, als besluiten worden ‘voorgehangen’ waarvoor de grondslag is opgenomen in een nog aanhangig wetsvoorstel. De Eerste Kamer ervaart zoiets al snel – de ego’s zijn gevoelig – als het vooruitlopen op een beslissing die de Kamer nog moet nemen. Maar het is niet in strijd met de Grondwet en ook overigens staatsrechtelijk geen probleem: komt de wet niet tot stand, dan komt de voorgehangen regeling evenmin tot stand. En als de wet wel tot stand komt, dan is op het moment van inwerkingtreding van de wet voldaan aan het voorschrift in de wet dat verplicht tot voorhang.[4]

Politiek orgaan
Als het in de Eerste Kamer primair zou gaan om deskundigheid op het gebied van wetgeving, zou je van deze deskundigen vaker een unaniem oordeel verwachten. Dat is echter niet het geval. De Eerste Kamer is meestal verdeeld langs partijlijnen. Dat hoeft ook niet te verbazen: de Eerste Kamer is eerst en vooral een politiek orgaan; samengesteld en verdeeld langs politieke partijlijnen. En meestal ook stemmend overeenkomstig de in de Tweede Kamer gehanteerde partijlijn.
Hooguit kan gezegd worden dat onderwerpen op het gebied van wetgevingskwaliteit in de Eerste Kamer wat vaker uitdrukkelijk aan de orde komen dan in de Tweede. Vooral in de vorm van een argument voor een negatief oordeel over een wetsvoorstel, dat de partij van de woordvoerder óók al had om andere – politieke – redenen.[5]
Maar ook als er een verschil is tussen de uitkomst van de behandeling van een wetsvoorstel in de Tweede Kamer en in de Eerste, is dat lang niet altijd het gevolg van een verschil van inzicht over de wetgevingskwaliteit. Het kan eenvoudig ook een gevolg zijn van de verschillen tussen de politieke samenstellingen van de Tweede en de Eerste Kamer. Want die verschillen zitten ingebakken in ons systeem.
Overigens komt het niet zo vaak voor, dat een meerderheid in de Eerste Kamer anders stemt dan in de Tweede; en een wetsvoorstel verwerpt. Nul tot vier keer per jaar. En het betreft niet de belangrijkste wetsvoorstellen.[6] Dat kan zowel door een afwijkende politieke samenstelling komen als door een inhoudelijk verschil van inzicht. Maar er speelt ook iets anders mee.
Menselijkerwijs gesproken kan de Eerste Kamer niet anders doen dan af en toe een wetsvoorstel verwerpen. Het is de belangrijkste bevoegdheid die de Eerste Kamer heeft. Als zij die nooit zou gebruiken, zou zij voeding geven aan de stelling dat de meerwaarde van haar werkzaamheden niet zo groot is; en daarmee op den duur haar bestaansrecht in de waagschaal stellen. En er zijn maar weinig mensen die het kunnen opbrengen om toe te geven dat de meerwaarde van hun werk niet zo groot is; zeker als je al een verdienstelijke carrière achter de rug hebt. Hetzelfde geldt voor het meewerken aan de opheffing van het instituut waarbinnen je dat werk doet.

Mensenwerk
Discussies over het voortbestaan van de Eerste Kamer gaan vrijwel altijd over de legitimatie en de toegevoegde waarde van dit instituut. Zij zouden vaker moeten gaan over de schaduwzijde van het gezag en de beslissingsmacht van de Eerste Kamer. Hoe groter het gezag van de Eerste Kamer, des te kleiner het prestige van de Tweede Kamer, onze volksvertegenwoordiging bij uitstek. Dat is een fors risico in een democratische rechtsstaat.

Als wij vinden dat de Tweede Kamer af en toe haar werk niet goed doet, zouden we dat gewoon kunnen accepteren omdat het nu eenmaal mensenwerk is. Of als de prijs voor de wijze waarop wij ons vertegenwoordigende stelsel hebben georganiseerd: met politieke partijen, die gaan over de kandidaatstelling, en kiezers, die gaan over de vraag hoeveel van die kandidaten in de Tweede Kamer komen. Óf we brengen verbeteringen aan in de werkwijze van de Tweede Kamer en de ondersteuning van haar leden. Óf we bouwen een correctiemechanisme in: toetsingsrecht voor de rechter en een facultatief referendum. Maar wat een zichzelf respecterende democratie níet zou moeten doen is: boven de rechtstreeks gekozen volksvertegenwoordiging een corrigerend orgaan plaatsen. Zeker niet als dat orgaan, hoewel ook gekozen, bij lange na niet de legitimatie heeft van de échte volksvertegenwoordiging. Als er gecorrigeerd moet worden, laat het dan door de kiezers gedaan worden. Of als het gaat om juridische tekortkomingen: door de rechter.
Een gevolg van ons stelsel is, dat hoe vaker de Eerste Kamer anders beslist dan de Tweede Kamer, des te meer niet alleen het prestige van de Tweede Kamer wordt ondermijnd, maar ook het landsbestuur gecompliceerder wordt. En dat kan, in tijden van politieke versplintering naar (uiterst) links en rechts, een forse belemmering bij de vorming van kabinetten worden. Wat dan weer kan leiden tot sleutelen aan het kiesstelsel. Wat we niet moeten willen.

Terugzendrecht
Ons land(je) is een eenheidsstaat. Er is dus geen aanleiding voor het organiseren van een regionale vertegenwoordiging op landelijk niveau, wat de Eerste Kamer nu in wezen is, in ieder geval wat de wijze van verkiezing betreft. En zelfs als aan het functioneren van die Kamer enige meerwaarde zou kunnen worden toegekend, is er geen enkele reden meer om de Eerste Kamer nog te handhaven als aan een constitutioneel hof de bevoegdheid wordt toegekend om wetten aan de Grondwet te toetsen.
Afschaffing van de Eerste Kamer is ook de beste manier om iets te doen aan het probleem dat de huidige Grondwet – afgezien van een paar bepalingen over de verenigde vergadering – niets bevat om enigerlei vorm van samenwerking tussen onze twee volksvertegenwoordigingen tot stand te brengen. De Grondwet zou eigenlijk het tot uitdrukking komen van verdeeldheid tussen de Eerste en de Tweede Kamer over de inhoud van wetsvoorstellen nét zo bezwaarlijk moeten vinden als wanneer het gaat over aangelegenheden die de Koning betreffen. Daarvoor bestaat een traditionele, maar nooit gerealiseerde oplossing: het ‘terugzendrecht’. Maar ook daaraan zijn bezwaren verbonden: het zou het wetgevingsproces best nog veel tijdrovender en stroperig kunnen maken dan het nu is. De Eerste Kamer gaat zich bij het terugzenden echt niet terughoudend opstellen.

Checks and balances
Maar het belangrijkste bezwaar tegen het handhaven van een chambre de réflexion, die geacht wordt een ‘bolwerk tegen de waan van de dag’ te zijn, is dat dit een bijna beledigende aantasting van het prestige van de Tweede Kamer impliceert. Daar is geen enkele aanleiding voor. En het is een gevaar voor de democratie.
Waarom zou in de Grondwet eigenlijk iets voorgeschreven moeten worden over de wijze waarop in de volksvertegenwoordiging de eindbeslissing over wetsvoorstellen tot stand komt? Al dan niet met voorbereiding daarvan in commissies of Kamers. Waarom zou dat in een goed ontwikkelde democratische rechtsstaat niet overgelaten kunnen worden aan de volksvertegenwoordiging zélf, in zijn haar reglement van orde?
In de grondwet van een democratische rechtsstaat gaat het om checks and balances tussen de instituties van de staat. Maar waarom zouden die er óók moeten zijn bínnen het instituut van de volksvertegenwoordiging, bij ons de Staten-Generaal? Is dat niet betuttelend, en het aan die volksvertegenwoordiging uitreiken een bewijs van onvermogen? De grondwetgever zou daar een einde aan moeten maken. Het wordt tijd voor emancipatie van de Staten-Generaal.
In Proeve van een verbeterde Grondwet wordt daarom voorgesteld het uitgangspunt dat de Staten-Generaal het gehele Nederlandse volk vertegenwoordigen vorm te geven door de gehele Staten-Generaal in één verkiezing rechtstreeks te gaan kiezen. Hoe vervolgens de wetgevingsprocedure in de Staten-Generaal wordt vormgegeven, kan aan de Staten-Generaal worden overgelaten. Die kunnen dat regelen in hun reglement van orde.

Footnotes

• [1] J. Schilder in: Brieven aan de Staatscommissie, Nijmegen 2009, p. 41.
• [2] T.C. Borman, ‘Gedifferentieerde inwerkingtreding: techniek en politiek’, RegelMaat 2011/5, p. 288-297.
• [3] Zie: J.B. van Beuningen, ‘De Eerste Kamer had het laatste woord. Over het interactieve totstandkomingsproces van STROOM en de behandeling in de Staten-Generaal’, RegelMaat, 2016/5, p. 358-372 en P.J.P.M. van Lochem, ‘Eerste Kamer en wetgeving. Een boodschap aan de staatscommissie’, RegelMaat, 2016/3, p. 242 en 248-249.
• [4] Kamerstukken 2008/09, 31700 VI, K, en 2009/10, 32123 VI, S.
• [5] Zie: J.Th.J. van den Berg, ‘Een voor dames toegankelijke Heerensociëteit. Bicameralisme in Nederland 1798-2015’, in De Grondwet van het Verenigd Koninkrijk der Nederlanden van 1815, Den Haag 2016, p. 144.
• [6] Zie G. Visscher, Parlementaire invloed op wetgeving. Inventarisatie en analyse van de invloed van de beide Kamers der Staten-Generaal op de wetgevende activiteiten van de kabinetten-Marijnen tot en met Lubbers I; Den Haag 1994, p. 773, en P.J.P.M. van Lochem, ‘Eerste Kamer en wetgeving. Een boodschap aan de staatscommissie’, RegelMaat, 2016/3, p. 236.